La regulación actual establece, en el artículo 20 del Código de Extinción de Dominio (Ley 1708 de 2014), el carácter reservado de la fase inicial del procedimiento y el carácter público del juicio, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional.
Como lo dispone la norma, la acción de extinción de dominio recae sobre bienes vinculados con actividades ilícitas. Así, cualquier ciudadano que realice un negocio jurídico sobre un inmueble asume el riesgo de afectación por esta acción.
Una vez un inmueble es sometido a dicha acción, la única opción del propietario para no perder el dominio sobre el mismo, es acreditar su condición de tercero de buena fe exenta de culpa, es decir, probar que ejerció una debida diligencia y que actuó con buena fe cualificada previa a la realización del negocio. Y que, habiéndola ejercido, concluyó, en grado de certeza, que el bien tenía en su apariencia exterior todas las condiciones de existencia real, que la adquisición del derecho se realizó dentro del marco legal, y que el tradente era dueño legítimo. Lo cual implica, además, tener la certeza de que el inmueble carecía de cualquier vínculo con actividades ilícitas.
Si bien el carácter reservado de la fase inicial es una herramienta útil de lucha contra la criminalidad (para ciudadanos que solo pretenden celebrar un negocio legal), dicha reserva se convierte en un obstáculo, pues quienes realizan un estudio previo de procedencia de la acción de extinción de dominio sobre el inmueble objeto del negocio, se enfrentan a la imposibilidad de saber si dicho bien está sometido a extinción de dominio, salvo que el proceso se encuentre en juicio.
Con ello, la adquisición del inmueble conlleva el riesgo imprescriptible de que el bien esté en la fase inicial de un proceso de extinción de dominio o que pueda estarlo en un futuro. Asimismo, se incrementa el riesgo del negocio inmobiliario, pues un eventual éxito de la acción de extinción de dominio podría permear la subsiguiente cadena de tradición, llegando incluso a afectar a futuros compradores de unidades inmobiliarias o contaminar a los demás inmuebles que conformen una fiducia, por ejemplo.
En consecuencia, el negocio se realiza con una zozobra constante que, por disposición legal, no está llamada a preverse con certeza ni a eliminarse.
Los compradores de buena fe guiados por certificados de tradición de un inmueble en donde no aparece ninguna limitación que concurrieron a notaria elevaron escritura publica y en el interregno en el registro de ese instrumento público de compraventa ingresaron medidas cautelares de la Fiscalía de Extinción de Dominio.
- Que sucede con este ciudadano, si el bien continua a nombre de quien tiene calidad de afectado en el proceso extintivo y el comprador de buena fe que no alcanzó a registrar dicho bien?
- Dentro del Proceso de Extinción de Dominio, que calidad Procesal tiene el comprador de buena fe que no aparece como titular del derecho de dominio?
- Como solucionar este entuerto con respecto a quien tiene vocación de ser titular de dominio, pero no alcanzo a registrar la escritura publica?
Las sentencias de Extinción de dominio no podrían otorgar un derecho, pues lo único que persigue es declarar o no la extinción de un derecho y ante ello hay una división de criterios del Tribunal Superior de Bogotá en su Sala de Extinción de Dominio, ante esa decisión los Jueces de todo el país se han limitado a excluir desde el inicio del proceso a quien no es titular del derecho sobre el inmueble. Se trata entonces de un vacío normativo o una eventualidad imprevista por el legislador que está generando desazón social y causando perjuicios a los ciudadanos que hacen transito en el comercio inmobiliario, así mismo esta afectando el libre comercio inmobiliario por el temor del publico en general de verse inmersos en esta clase de asuntos judiciales.
Los Jueces son reacios a proferir un fallo diferente a extinguir o no el derecho, pues además de ello trata la misma acción, ningún funcionario puede proferir fallos por fuera de lo que la Ley le permite, contrario a ello se verían inmersos en un acto prevaricador del que nadie quiere ser investigado.
Ante la reforma a la Justicia que ha propuesto el Gobierno Nacional, se hace imperativo que, dada la problemática existente, se propone eliminar el carácter reservado de la fase inicial del proceso y crear un Registro Público de Bienes Inmuebles sujetos a extinción de dominio. Esto permitiría cumplir con el estándar legal de debida diligencia; identificar con antelación la condición de bien objeto de extinción de dominio y gestionar el riesgo correlativo; y proteger a los desarrolladores inmobiliarios y al consumidor final, entre otros. En suma, otorgaría una mayor seguridad jurídica a cualquier negocio inmobiliario.
En la eventual reforma a La Ley de Extinción de Dominio, se debe incorporar al proceso un incidente procesal que convierta en parte y en calidad de afectado a quien por errores ajenos a su voluntad no aparece como titular del derecho de dominio en disputa, pero que puede acreditar su vocación de afectado y así la sentencia extintiva se convierta también en una sentencia constitutiva o creadora de derechos. En contrario sentido esa omisión legislativa o vacío normativo, está permitiendo que los verdaderos sujetos de la Acción de Extinción de Dominio obtengan recursos económicos y el Estado con esto coparticipa de alguna manera en detrimento del patrimonio de los ciudadanos.
